【案例点评】

建筑、矿山违法转承包发生工伤事故的，工伤事故赔偿不以事实劳动关系为前提。

在司法实践中，在建设工程领域，建筑工人在工作中基本都没有签订过劳动合同，而且普遍存在用工单位违反法律、法规规定将将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形，在认定劳动关系阶段是否应当劳动法意义上的权利义务关系认定违法分包单位与建筑工人存在劳动关系存在很大争议。同时违法分包单位按照法律、法规规定承担“用工主体责任”的工伤赔偿赔偿的范围也存在很大争议。

有的认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条的规定，应当突破劳动法意义上的权利义务关系，认定违法分包单位与建筑工人存在劳动关系。

有的仲裁院、法院认为，承担“用工主体责任”并不等同于双方形成劳动法意义上的权利义务关系，劳动关系的认定不应当劳动关系的人合性及权利义务关系的相对性。

有的仲裁院、法院认为，违法分包单位承担工伤保险责任只应当承担由工伤保险部门支付的部分，由用人单位支付的部分因双方并不存在劳动关系，不应当进行赔偿。

有的仲裁院、法院认为，违法分包单位承担工伤保险责任应当对《工伤保险条例》规定的所有应当赔偿的项进行赔偿。

谢升敏律师认为：《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条的规定本身就是针对建筑施工、矿山企业等行业对在劳动合同法规定的传统意义上的劳动关系认定的突破，针对的就是在建筑施工、矿山企业等行业普遍存在的企业为规避风险，逃避责任而进行分包的违法行为，其目的在于保护广大劳动者的合法权益。如果仅局限于传统的劳动权利义务关系，那也失去了立法的目的。在司法实践中工伤的认定已经突破了传统的双方有劳动关的的前提下才能认定工伤的规定，在建筑施工、矿山企业等行业因违法分包不能认定劳动关系的也不影响人社部门认定工伤，同时也不影响劳动者要求违法分包单位按照《工伤保险条例》的规定要求违法分包单位承担用人单位应当承担的工伤保险责任。

点评人：谢升敏